Incertidumbre regulatoria sobre cripto y tokens en España: qué debes saber

¿Tienes razón?

El punto clave es que no hay una única respuesta sobre si un criptoactivo cumple o no las reglas de un determinado régimen: depende de cuatro factores que definen el encuadre jurídico. Primero, la funcionalidad del token (si representa derechos de participación, expectativas de ganancia, derechos sobre flujos de caja o simplemente acceso a una plataforma). Segundo, el uso real por los usuarios (si se usa como medio de pago o se mantiene como inversión). Tercero, la estructura empresarial que lo emite y comercializa (si hay promesas de rendimiento o gestión activa). Cuarto, el cumplimiento fiscal y de prevención de lavado (conozca a su cliente y reporte operaciones sospechosas).

Si su token ofrece expectativas de ganancia debida a esfuerzos de terceros, podría entenderse como un instrumento con características de valor mobiliario y, por tanto, sujetarse a una regulación más estricta. Si se usa únicamente como medio de acceso sin expectativa de rendimiento, el riesgo regulatorio es menor, aunque no inexistente. La clasificación exacta es técnica y depende de hechos concretos.

Cómo se soluciona

1. Haga una clasificación funcional del token.

• Documente el whitepaper, los derechos que concede, el modelo de negocio y cómo los usuarios obtienen valor. Describa si el token otorga gobernanza, dividendos, utilidad o solo acceso.

1. Cumpla obligaciones de KYC/AML y fiscales.

• Implemente procedimientos de conocimiento del cliente, reporte de operaciones sospechosas y registros contables adecuados. Registre transacciones y prepare la documentación para la DIAN y las autoridades de control cuando corresponda.

1. Redacte contratos y términos de uso claros.

• Explique riesgos al usuario, limitaciones de responsabilidad, políticas de reembolso y el régimen aplicable. Incluya cláusulas de jurisdicción y advertencias sobre volatilidad.

1. Evalúe la necesidad de autorización o inscripción.

• Dependiendo de la naturaleza del servicio (custodia, exchange, emisión masiva), puede requerirse autorización o supervisión por entidades financieras o de supervisión. Consulte un abogado para determinar obligaciones sectoriales.

1. Considere medidas de gobernanza y custodia técnica.

• Para proteger a usuarios y disminuir riesgos, implemente controles de seguridad, auditorías de contratos inteligentes y seguras prácticas de custodia de llaves. Documente auditorías externas del código.

Qué puede hacer hoy: clasifique su token y documente su funcionamiento; si presta servicios de custodia o exchange, empiece a diseñar procesos KYC/AML.

Qué puede pasar

1) Se arregla con cumplimiento regulatorio: En muchos casos, la solución es adaptar procedimientos (KYC, contratos, gobernanza) y cumplir requisitos fiscales, lo que permite operar con mayor seguridad jurídica.

2) Negociación con autoridades o requisitos adicionales: Si la autoridad considera que hay conductas propias de servicios financieros, puede exigir inscripción, requerir cambios en la oferta o imponer restricciones. Negociar y ajustar el producto suele ser la salida para evitar sanciones.

3) Sanciones y restricciones operacionales: Si se detecta que una actividad se presta sin la autorización necesaria o con incumplimientos graves de prevención de lavado, la autoridad puede imponer sanciones o limitar operaciones. Además, las plataformas en jurisdicciones más estrictas pueden bloquear servicios a su empresa.

Y si gana, ¿cobro? En materias regulatorias no se 'cobra' como en lo civil: una resolución favorable puede levantar medidas y sanciones, pero la reputación y costos operativos ya incurridos pueden ser difíciles de recuperar.

Errores que arruinan el caso

• No documentar el propósito real del token: la falta de claridad complica defender su naturaleza ante autoridades.
• Ignorar KYC/AML: la prevención de lavado es una de las áreas que más inspecciones genera y su incumplimiento atrae sanciones.
• No auditar contratos inteligentes: vulnerabilidades técnicas pueden derivar en pérdidas de fondos y en responsabilidades contractuales y penales.
• Prometer rendimientos garantizados: cualquier promesa de beneficio fija eleva la probabilidad de que el token sea considerado una oferta de inversión regulada.
• Operar desde una caja opaca: estructura empresarial dispersa sin transparencia fiscal aumenta el riesgo de problemas con la DIAN y otras autoridades.