No siempre puede la entidad imponer cláusulas penales desproporcionadas sin límite. Lo que decide si son abusivas es si la penalidad guarda relación con el incumplimiento, si el pliego respeta principios de proporcionalidad y si el monto o el mecanismo vulnera la libre competencia. Primer paso: documente la cláusula exacta y pida aclaración escrita sobre su cálculo y aplicación.
Compara abogados especializados y elige con calma. Análisis de tu caso gratuito.
Ver abogados Sin compromiso · Gratis
Para saber si una cláusula penal es excesiva hay que analizar varias cosas: la redacción literal de la cláusula; el criterio que usa la entidad para medir el incumplimiento y calcular la penalidad; si el pliego permite deducciones automáticas o sanciones ilimitadas; y si la cláusula afecta la competencia impidiendo la oferta razonable. Si la penalidad no está motivada, es desproporcionada respecto del perjuicio previsto, o impone sanciones que la normativa aplicable no prevé, existe fundamento para pedir nulidad parcial o reinterpretación. También cuenta si el mismo pliego trata igual a todos los oferentes: cláusulas que se aplican de forma discriminatoria abren otra vía de impugnación. No basta con decir «es alta»: hay que mostrar por qué la penalidad no guarda proporción con el incumplimiento y cómo afecta su posibilidad de competir.
Al valorar la cláusula, los tribunales y las instancias administrativas suelen ponderar la finalidad de la cláusula (garantizar cumplimiento, cubrir daños previsibles) y la capacidad del oferente para cumplir. Una cláusula que convierte cualquier retraso en una sanción automática que anula la posibilidad de recurso puede considerarse nula en cuanto exceda lo razonable.
Qué puede hacer sin abogado: reunir la prueba, solicitar aclaraciones y presentar la impugnación administrativa. Si el tema implica redacción técnica o la entidad responde negativamente, contrate asesoría para litigar.
Arreglo en sede administrativa: la entidad puede rectificar la cláusula tras recibir impugnaciones fundadas. Esto es común cuando la observación demuestra que la penalidad asfixia la competencia o no tiene base técnica. Corregir el pliego evita litigios y permite que el procedimiento siga con igualdad de condiciones.
Negociación o solución práctica: en ocasiones la entidad mantiene la cláusula pero acuerda criterios de aplicación más razonables o fórmulas de avales alternativos que reducen el riesgo para el oferente. Aceptar una solución así es una opción válida si evita perder la oportunidad de contratar.
Litigio: si recurre y el tribunal revoca la cláusula o declara su nulidad parcial, la entidad deberá ajustar el procedimiento o repetir actos. Si pierde, la cláusula seguirá vigente y el oferente que se quejó puede quedar fuera si la aplicación resulta en sanción. Además, el litigio consume tiempo y recursos; una victoria judicial no siempre se traduce en ejecución práctica inmediata.
¿Y si gana, cobra? La nulidad de una cláusula penal suele restablecer la situación jurídica, pero la reparación económica por daños requiere prueba de perjuicio y otra acción específica. No presuponga que una sentencia anulará cualquier pérdida económica.
Puede preparar la observación y pedir aclaraciones por su cuenta. Necesitará abogado si la entidad rechaza la impugnación y hay que ejecutar un recurso contencioso administrativo o si quiere redactar una alternativa técnica que sea aceptable. Contrate asesoría cuando la cláusula implique riesgos que puedan dejarlo fuera del procedimiento o cuando la entidad tenga asesoría jurídica propia.
Otros problemas frecuentes en abogados especializados en contratación pública y licitaciones
La cláusula penal es una sanción contractual que se aplica por el incumplimiento, mientras que la garantía es un mecanismo para asegurar la ejecución o cubrir daños. Una cláusula penal desproporcionada puede ser declarada nula en parte si supera lo razonable; la garantía, en cambio, es admisible si guarda relación con el objeto y el riesgo. La distinción práctica importa para calcular responsabilidades y para impugnar la redacción.
Puede presentar la oferta dejando constancia expresa de la condición en su escrito y acompañando la redacción alternativa que propone. En algunos procedimientos esto es aceptable; en otros, los pliegos prohíben ofertas condicionadas. Revise el pliego y deje por escrito la protesta y la propuesta de modificación.
Sí. Las comparaciones con cláusulas de pliegos similares sirven para demostrar que la penalidad es excepcional o que no existe un criterio técnico uniforme. Aporte ejemplos y explique por qué el pliego cuestionado rompe la práctica habitual y afecta la competencia.
Puede impugnar la aplicación alegando falta de motivación, cálculo erróneo o desproporción. No obstante, discutirla después requiere prueba y puede implicar una reclamación por daños si considera que la sanción fue indebida. Conserve todos los actos administrativos y comunicaciones del procedimiento.
La Defensoría puede recibir quejas y mediar cuando se vulneran derechos en procedimientos administrativos. Puede ayudar a visibilizar el problema y solicitar información a la entidad. Para impugnaciones formales o recursos contencioso administrativos, conviene preparar la vía técnica y jurídica con asesoría especializada.
Te conectamos con los mejores abogados especializados. Consulta gratuita y sin compromiso.
