La entidad escogió una modalidad de contratación ilegal

¿Tienes razón?

Tres preguntas clarificadoras le indicarán si tiene una posición sólida. Primero: ¿la entidad fundamentó su decisión? Una elección de modalidad debe sustentarse en razones técnicas, económicas o legales. Si la entidad no entregó motivación o la motivación es genérica, su alegato contra la modalidad tiene fuerza.

Segundo: ¿la modalidad usada estaba prevista para ese tipo de contrato en los documentos aplicables? Revise el pliego, la normativa aplicable y las bases para ver si la modalidad elegida aparece como posible. Si la modalidad es extraordinaria o excepcional, la entidad debe justificar por qué aplica a ese caso.

Tercero: ¿se afectó la competencia o se produjo una ventaja indebida? Si la modalidad elegida redujo la concurrencia o favoreció a determinados oferentes, puede demostrar que la elección no respetó los principios de transparencia y libre competencia que deben regir la contratación pública.

Si responde afirmativamente a estas preguntas (falta de justificación, incompatibilidad con pliego, o perjuicio a la competencia), tiene razones sólidas para impugnar la decisión.

Cómo se soluciona

1. Solicite la motivación por escrito. Pida copia del acto administrativo que elige la modalidad y de cualquier estudio técnico o informe que lo respalde. Conserve prueba de su petición.

1. Analice el pliego y la normativa aplicable. Identifique las reglas que regulan las modalidades contractuales y la competencia. Anote las cláusulas que la entidad habría incumplido.

1. Reúna pruebas de pérdida de oportunidad competitiva. Documente quiénes quedaron fuera, si hubo invitaciones limitadas, listas de proveedores contactados o pruebas de trato diferenciado a oferentes.

1. Presente impugnación administrativa. Con la motivación débil o la incompatibilidad probada, presente el recurso previsto por el procedimiento contractual o la normativa aplicable para que la decisión sea revisada.

1. Si la vía administrativa no corrige la irregularidad, valore la acción judicial. Un abogado especializado en contratación pública le ayudará a articular el reclamo, solicitar medidas cautelares y preparar la argumentación técnica y probatoria.

Qué puede hacer usted solo: pedir la motivación y recopilar pruebas de la irregularidad. Cuándo contratar abogado: si la decisión afecta adjudicaciones relevantes, si quiere medidas para frenar la contratación o si la entidad ya adjudicó y usted pretende impugnar la adjudicación.

Qué puede pasar

1) Corrección administrativa mediante anulación o cambio de modalidad: a veces la entidad rectifica la decisión cuando detecta errores o cuando la impugnación demuestra deficiencias en la motivación.

2) Acuerdo o reapertura del proceso: la entidad puede optar por ampliar la invitación o modificar el proceso para permitir mayor concurrencia. Esto suele ser ventajoso porque restituye la competencia sin litigio.

3) Anulación judicial de la adjudicación: si la materia llega a juicio y el tribunal encuentra que la modalidad fue ilegal y que el acto lesionó la competencia, puede anular la adjudicación. Si usted gana, el remedio puede incluir la nulidad de la adjudicación y la restitución de condiciones de competencia. Sin embargo, ejecutar la sentencia y obtener reparación de daños puede implicar pasos adicionales.

Y si gana, ¿cobro? Una sentencia que anule la adjudicación deja la situación en estado anterior, pero no garantiza que usted resulte adjudicatario en una nueva convocatoria; además, las indemnizaciones dependen de prueba de perjuicio concreto.

Errores que arruinan el caso

• No pedir la motivación por escrito antes de impugnar: sin el texto y los informes que justifican la modalidad, su impugnación se debilita.
• Presentar alegaciones generales sin pruebas de beneficio indebido o pérdida de competitividad.
• No documentar la lista de proveedores contactados o las invitaciones hechas por la entidad.
• Dejar pasar la posibilidad de solicitar medidas cautelares cuando la adjudicación ya está en curso: puede perder la oportunidad de frenar actos posteriores.
• No contar con asesoría técnica cuando la discusión gira en torno a estudios de justificación económica o técnica.