Arbitraje en Fusiones y Adquisiciones

¿Tienes razón?

En conflictos de M&A (fusiones y adquisiciones) la fuerza de tu posición depende de tres cosas: lo que se haya declarado en las representaciones y garantías, la exhaustividad de la due diligence y la documentación que respalde reclamaciones por incumplimiento o pasivos ocultos. Las cláusulas contractuales suelen estipular mecanismos detallados para controversias: cláusula arbitral, cláusula de indemnización, mecanismos de retención o escrow, y condiciones para ajustes de precio (earn-outs).

Si la disputa gira en torno a representaciones falsas, tu prueba será la documentación que demuestre la realidad frente a lo declarado: estados financieros auditados, informes fiscales, contratos clave y certificaciones. En caso de pasivos ocultos, los peritajes económicos y contables suelen ser decisivos. Además, en M&A es clave la pregunta sobre la jurisdicción: muchas operaciones internacionales pactan arbitraje en foros neutrales; si la parte vendedora es una gran empresa con recursos, el arbitraje puede ser una vía rápida y confidencial.

La solvencia de la contraparte, la existencia de mecanismos de garantía (retenciones en cuentas escrow, avales bancarios) y la posibilidad de ejecutar el laudo en las jurisdicciones donde estén los activos determinan si el procedimiento compensa.

Cómo se soluciona

1) Reúne toda la documentación de la operación. Conserva el contrato de compraventa, representaciones y garantías, anexos, cartas de intención, informes de due diligence, estados contables y comunicaciones relevantes. Es fundamental disponer de la información que prueba la diferencia entre lo declarado y la realidad.

2) Comprueba las garantías y mecanismos de retención. Identifica si existe un depósito en cuenta escrow, aval bancario o seguro de representación y garantía. Esto condiciona la vía de cobro y la urgencia de medidas para preservar fondos.

3) Lee la cláusula arbitral y las reglas de procedimiento. Localiza exactamente cómo se nombra el tribunal arbitral, el idioma, la ley aplicable y si las partes acordaron árbitros con experiencia en M&A. Si no hay cláusula, negocia un sometimiento a arbitraje o recurre a la jurisdicción ordinaria.

4) Activa peritos contables y fiscales. Para cuantificar pasivos ocultos o ajustes de precio, necesitas peritos con acceso a los libros y la posibilidad de efectuar comprobaciones; acuerda el alcance y el método de valoración.

5) Solicita medidas de conservación. Si temes que se dispersen activos o que se cancelen garantías, valora solicitar medidas cautelares o el bloqueo de fondos en cuentas escrow mediante los mecanismos previstos en el contrato o, si es necesario, ante los tribunales estatales.

6) Procedimiento arbitral y laudo. Presenta tu reclamación con los informes periciales, testigos y documentales. El laudo puede ordenar la restitución de fondos, indemnizaciones o ajustes de precio. Su ejecución posterior dependerá de la estructura de activos de la contraparte.

Qué puedes hacer solo: compilar la due diligence y conservar copias. Cuándo necesitas abogado: cuando se activan cláusulas de indemnización, cuando hay cuentas escrow, o cuando la contraparte tiene recursos legales o financieros importantes.

Qué puede pasar

1) Se arregla con una renegociación. Muchas disputas de M&A se resuelven con ajustes pactados entre las partes: modificación del precio, liberación de fondos retenidos o un calendario de pagos. Es frecuente y puede ser lo más rentable.

2) Acuerdo en arbitraje o mediación especializada. Un arbitraje o mediación puede permitir un acuerdo técnico que preserve el valor de la operación sin exposición pública. Los acuerdos suelen incluir pagos y garantías adicionales.

3) Laudo y ejecución. El laudo puede reconocer responsabilidad y fijar cantidades; para ejecutar hay que localizar bienes o fondos. Si existen mecanismos de garantía (escrow, avales), la ejecución es más directa.

Y si ganas, ¿cobras? La existencia de fondos en escrow o avales facilita el cobro. Si el vendedor es insolvente, el laudo puede convertirse en un crédito que compite con otros acreedores.

Errores que arruinan el caso

• No preservar la due diligence original: borrar correos o versiones de informes dificulta probar contradicciones.
• Aceptar cláusulas de limitación de responsabilidad amplias sin negociar retenciones o seguros.
• No asegurar fondos en escrow o avales cuando hay riesgo de pasivos ocultos.
• Retrasar la solicitud de peritajes contables: la pista contable se pierde con el tiempo.
• No verificar la estructura patrimonial del vendedor para prever la ejecución del laudo.