Cobro de avales y garantías por incumplimiento del promotor

¿Tienes razón?

Para saber si puede cobrar un aval o garantía debe valorar tres cosas clave: el contenido del contrato y de la escritura de la garantía; si el incumplimiento del promotor está probado y notificado; y la naturaleza formal de la garantía (póliza bancaria, carta fianza, retención contractual). Si el contrato define qué hechos constituyen incumplimiento y cómo se declara la mora, su posición depende de si esos requisitos se cumplieron. Si la garantía es directa y pagadera a la vista (por ejemplo, una carta fianza), la entidad garante puede estar obligada a pagar cuando el beneficiario presenta la documentación que el contrato exige. Si la garantía tiene condiciones para su ejecución, el primer examen es si esas condiciones están satisfechas.

Además, hay que comprobar quién es beneficiario de la garantía: a veces el promotor intenta invocar cláusulas que limitan el cobro (reclamaciones pendientes, retenciones previas, cross-default). Otro factor es la posible existencia de medidas cautelares o embargos sobre los fondos del garante: si el garante está intervenido o la póliza está bloqueada, la ejecución práctica se complica.

Por último, hay que revisar comunicaciones y actuaciones posteriores: si usted aceptó acelerar obras, firmó documentos que modifican obligaciones, o consintió plazos adicionales, la otra parte puede alegar novación o renuncia.

Cómo se soluciona

1) Reúna la documentación.

• Copia del contrato de promesa, EPC, PPA o contrato de compraventa de activos donde se base la garantía.
• Texto completo de la garantía (póliza, carta fianza, certificación bancaria) con condiciones de pago.
• Facturas, actas de entrega, informes técnicos que prueben el incumplimiento del promotor.
• Comunicaciones con constancia de recibido entre las partes (correo con acuse, mensajes de plataforma, derecho de petición si corresponde).
• Pruebas de pagos, retenciones y cualquier conciliación.

2) Notifique por escrito y de forma fehaciente.

• Envíe una reclamación dirigida al promotor y al garante (si aplica) exponiendo el incumplimiento y solicitando ejecución de la garantía. Acompañe la prueba exigida por la póliza.
• Conserve constancia de recepción: copia firmada, correo con lectura confirmada, o comunicación por derecho de petición cuando la contraparte sea entidad pública.

3) Exija el pago al garante si la póliza lo permite.

• Si la garantía es pagadera a la vista, presente la documentación requerida a la entidad emisora.
• Si la entidad garante se niega, solicite la motivación por escrito y guarde esa respuesta.

4) Agote mecanismos de resolución previa.

• Revise cláusulas de conciliación contractual o arbitraje. En contratos del sector energético es frecuente la cláusula arbitral; si existe, la vía judicial puede estar limitada.

5) Inicie ejecución judicial si la vía administrativa o amistosa falla.

• Si no existe cláusula arbitral o si ya se cumplió el requisito de procedibilidad, presente la demanda de cumplimiento o de ejecución de la garantía ante el juzgado competente, acompañando toda la prueba reunida.

Qué puede hacer usted solo: reunir y ordenar la documentación, enviar la reclamación fehaciente y exigir la ejecución al garante. Cuándo necesita abogado: si el garante se niega y hay documento de garantía con cláusulas técnicas; si existe cláusula arbitral; si la contraparte ofrece una solución parcial o condicionada. En muchos casos la primera carta bien redactada logra el cobro.

Qué puede pasar

1) Se arregla con una carta y pago: la vía más frecuente. El garante verifica documentación y paga la suma o acuerda una forma de pago. Aunque la cifra sea menor a la reclamada, un acuerdo puede ser preferible por rapidez y seguridad de cobro.

2) Acuerdo o conciliación: las partes negocian un pago parcial, calendarización o compensación con otros créditos. Un acuerdo puede incluir quita o dación en pago sobre otros activos del promotor. Valore la seguridad de la oferta: un acuerdo con garantía bancaria o fiduciaria es más fiable que una promesa de pago verbal.

3) Juicio o arbitraje: si llega a un proceso, el tribunal o tribunal arbitral decidirá si existe incumplimiento y si procede ejecutar la garantía. Si usted pierde, es probable que deba asumir las costas procesales y su reclamación quedará sin ejecución; si gana, la sentencia puede ordenarse ejecutar contra el garante. Ojo: una sentencia contra una parte insolvente puede ser difícil de cobrar.

Y si gana, ¿cobra? Depende de la solvencia y de la naturaleza de la garantía. Si la garantía está en manos de una entidad solvente y es pagadera, el cobro es viable. Si la sentenciada es una persona sin bienes, la sentencia puede ser un derecho de crédito difícil de transformar en efectivo.

Errores que arruinan el caso

• No conservar la versión completa y firmada de la garantía: una copia incompleta permite que el garante niegue obligación.
• No acompañar la documentación que la póliza exige para el pago: muchas cartas fianza son estrictas en la prueba requerida.
• Enviar comunicaciones sin constancia de recibido: perderá la posibilidad de probar la notificación.
• Aceptar verbalmente prórrogas o modificaciones sin registrarlas por escrito: puede interpretarse como renuncia.
• No verificar la existencia de cláusula arbitral: iniciar demanda civil cuando procedía arbitraje puede dejar el procedimiento sin efecto.