El arbitraje es habitual en disputas de fusiones y adquisiciones cuando las partes lo pactaron para resolver controversias sobre garantías, represalias por incumplimiento o earn‑outs. Lo que decide su procedencia es la cláusula del SPA (share purchase agreement), la materia del reclamo y la necesidad de confidencialidad o celeridad. Primer paso: ubique el contrato de compraventa, cláusulas de representación y garantías, y cualquier anexo con fórmulas de ajuste como el earn‑out.
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En M&A hay tres elementos que determinan si el arbitraje es apropiado y su probabilidad de éxito:
1) Cláusula compromisoria en el contrato de compraventa o SPA: si el SPA establece arbitraje para controversias sobre representaciones, garantías, indemnizaciones o interpretación de pactos, el arbitraje es normalmente procedente. En M&A es común además prever árbitros especializados y reglas aceleradas.
2) Naturaleza del reclamo: reclamaciones sobre incumplimiento de garantías, ajustes de precio (earn‑outs), indemnizaciones por pasivos ocultos y disputas por la contabilidad suelen ser arbitrables. No obstante, asuntos que requieran intervención regulatoria o resolución administrativa de licencias pueden necesitar acciones ante autoridades competentes.
3) Necesidad de seguridad y ejecución: en M&A, la rapidez y confidencialidad son fundamentales. El arbitraje permite mantener información sensible fuera de expedientes públicos y nombrar árbitros con experiencia financiera. También sirve para resolver disputas internacionales cuando hay inversionistas extranjeros.
Si su SPA contiene cláusula de arbitraje, la reclamación versa sobre garantías contractuales y dispone de pruebas contables y peritos, su posición es fuerte. Si faltan estos elementos, deberá valorar alternativas.
1) Reúna la documentación de la operación: contrato de compraventa, anexos, estados financieros auditados, actas de cierre, cartas de intenciones, correos y minutos de negociación, y cualquier ajuste contable aplicado al cierre.
2) Identifique la cláusula de indemnización y el procedimiento para reclamar: algunos SPAs exigen pasos previos como notificaciones formales, períodos de cure o paneles expertos antes del arbitraje. Cumpla estrictamente esos requisitos.
3) Documente el daño: para earn‑outs y ajustes de precio, prepare cálculos detallados, políticas contables aplicadas, y comparativos. Para pasivos ocultos, recabe evidencia de su existencia y su relación temporal con la venta.
4) Proponga solución previa: ofrezca una revisión conjunta con peritos o un panel experto si el contrato lo permite. Muchas disputas en M&A se resuelven con un ajuste aceptado tras revisión técnica.
5) Inicie el arbitraje si no hay acuerdo: nombre árbitros con experiencia en M&A, finanzas y contabilidad. Acompañe la demanda con informes periciales y solicitudes de medidas cautelares para asegurar activos o reservas que garanticen eventual indemnización.
6) Planifique la ejecución: la eventualidad de cobrar depende de las garantías pactadas (retenes en escrow, garantías bancarias, pólizas). Si existen, coordine su ejecución junto con el laudo.
Acciones que puede realizar sin abogado: compilar contratos, calcular discrepancias preliminares y proponer revisión técnica. Acciones para abogado: verificar cumplimiento de condiciones previas, redactar demanda arbitral y coordinar expertos contables.
1) Acuerdo tras carta o negociación: común en M&A. Una propuesta bien razonada y la evidencias suelen llevar a ajustes del precio o a pagos compensatorios negociados.
2) Conciliación o panel pericial acordado: muchas SPAs prevén un panel de expertos para resolver controversias de naturaleza técnica; su decisión puede evitar arbitraje.
3) Laudo arbitral y ejecución: si procede, el tribunal arbitral emitirá un laudo. Si hay retenciones en escrow, garantías o pólizas, el laudo facilita su ejecución. Si no existen garantías y la parte está débil financieramente, la recuperación puede ser limitada.
Riesgos si pierde: en M&A una decisión adversa puede obligar a pagos elevados, afectar reputación y comprometer otras obligaciones contractuales. Además, los costos del arbitraje y honorarios pueden ser significativos.
"Y si gano, ¿cobro?": la existencia de mecanismos de garantía pactados en el SPA (retenes, cuentas escrow, garantías bancarias) es decisiva para convertir un laudo en cobro efectivo. Sin garantías, depende de la solvencia del demandado.
Puede recopilar contratos y estados contables y proponer una revisión técnica, pero necesita abogado cuando hay que cumplir etapas previas del SPA, solicitar medidas cautelares o preparar la demanda arbitral. Si la contraparte ofrece un acuerdo o si hay retenciones o pólizas que activar, un abogado especializado en M&A y arbitraje es esencial; podría acceder a asistencia jurídica gratuita en casos procedentes.
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Un earn‑out es un mecanismo que ajusta el precio de compra según resultados futuros acordados. Genera disputas por la interpretación de métricas contables, políticas de reconocimiento de ingresos o manipulación de operaciones para afectar resultados.
El lugar del arbitraje es materia de pacto. Si el SPA lo fija, debe respetarse. Si no, las partes pueden negociar; escoger Colombia facilita la ejecución local, pero partes internacionales pueden insistir en un lugar neutral.
Es habitual pactar retenciones en escrow, garantías bancarias o pólizas de indemnización para asegurar eventuales obligaciones. Estas facilitan el cobro en caso de laudo favorable.
Sí. Muchos SPAs prevén paneles expertos para resolver discrepancias técnicas; suelen acortar tiempos y evitar costos arbitrales. Su alcance depende del pacto contractual.
Si acredita fraude, la parte afectada puede reclamar indemnizaciones por vicios o nulidad según la gravedad. El arbitraje puede tramitar estas reclamaciones, pero se debe considerar también la vía penal si hay conductas delictivas.
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