La entidad puede ejecutar o retener la garantía de fiel cumplimiento cuando alega incumplimiento contractual; que esa retención sea válida depende de la motivación escrita, la proporcionalidad entre falta y garantía y del cumplimiento de los procedimientos de ejecución establecidos en el contrato. Primer paso: solicita copia de la resolución que ordena la ejecución y del expediente que acredita el incumplimiento.
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La validez de la retención de la garantía de fiel cumplimiento se evalúa según cuatro factores: si el contrato y sus bases autorizan la ejecución por la falta imputada; si la entidad acreditó el incumplimiento mediante informes firmados y notificaciones previas; si se respetaron las normas de proporcionalidad y procedimiento en la ejecución de la garantía; y si hubo oportunidad de defensa o subsanación. Si la entidad ejecuta la garantía sin motivación suficiente, sin notificar o sin respetar el procedimiento contractual, puedes impugnar la retención.
Analiza el expediente: busca actas de supervisión, comunicaciones de requerimiento, plazos dados para subsanar, y el cálculo que llevó a la ejecución. Si la ejecución se basa en una sola apreciación subjetiva y no en evidencias objetivas, tu posición es fuerte. Si, en cambio, hay informes técnicos detallados y no subsanaste pese a requerimiento, la retención puede estar justificada.
También evalúa si la garantía fue ejecutada en exceso: a veces la entidad aplica el total de la fianza por una falta que no la justifica o que es parcialmente atribuible a la entidad. En esos casos puedes pedir la devolución de la parte que exceda la responsabilidad real.
Acciones para hacer sin abogado: solicitar copias del expediente, ordenar tus pruebas y presentar un primer recurso administrativo. Necesitas abogado cuando la entidad sostiene la ejecución, cuando la cuantía es relevante o si la garantía ya fue liquidada y pagada a terceros.
Primera posibilidad: devolución tras revisión administrativa. Si tu descargo prueba cumplimiento o muestra fallas formales en la ejecución, la entidad puede devolver total o parcialmente la garantía.
Segunda posibilidad: acuerdo o conciliación. Puedes negociar la devolución parcial o la compensación por conceptos en disputa. A veces conviene aceptar una devolución parcial para cerrar el conflicto.
Tercera posibilidad: juicio. En sede judicial podrías obtener la anulación de la ejecución y la devolución de la garantía, más costos procesales. Si pierdes, la ejecución se mantiene y podrías tener que asumir las consecuencias contractuales que motivaron la retención.
Y si ganas, ¿cobras? Si la garantía fue ejecutada y los fondos ya se aplicaron, la sentencia ordenará la restitución, pero la efectividad depende de la situación presupuestal y de si la entidad puede recuperar esos fondos de terceros.
Puedes solicitar copias y presentar un recurso administrativo por tu cuenta. Sin embargo, cuando la entidad mantiene la ejecución, cuando la garantía ya fue pagada a terceros o cuando la cuantía es significativa, necesitas un abogado con experiencia en contratación pública para gestionar la conciliación, coordinar peritajes y litigar. Si no tienes recursos, consulta la posibilidad de justicia gratuita.
Otros problemas frecuentes en abogados especializados en contratación pública y licitaciones
No debería ser proporcional: la ejecución total por una falta menor es discutible. Puedes impugnarla si la retención es desproporcionada respecto al daño alegado.
Pide la resolución de ejecución, informes de supervisión, notificaciones previas, actas de subsanación y el cálculo que justifica el monto retenido.
Sí. Un peritaje independiente que pruebe el grado de cumplimiento puede ser determinante para lograr la devolución parcial o total.
Depende. Aceptar una quita puede ser útil para recuperar liquidez, pero exige evaluar si renuncias a derechos futuros. Consultalo con un abogado.
Sólo si la ejecución y el destino de los fondos están justificados y se ajustan al contrato. Si la entidad aplica la garantía indebidamente, puedes impugnar la ejecución.
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