Arbitraje en Fusiones y Adquisiciones

¿Tienes razón?

En operaciones de fusiones y adquisiciones suele haber una cláusula expresando que controversias sobre representaciones, garantías, indemnizaciones o mecanismos de ajuste se resolverán por arbitraje. Tres factores determinan la viabilidad de su reclamo: la cobertura de la cláusula arbitral, la existencia de incumplimiento de una representación o garantía y la evidencia que respalde el ajuste o la indemnización solicitada.

Si el comprador pactó un mecanismo de ajuste post‑cierre —por ejemplo, un procedimiento para calcular activos netos o pasivos contingentes— la disputa se resolverá conforme a lo pactado y, a menudo, mediante peritos contables o árbitros expertos. Si la controversia versa sobre fraude o tergiversación deliberada, habitualmente se necesita prueba documental robusta y, en ocasiones, evidencia pericial forense.

También pesa la presencia de cláusulas de limitación de responsabilidad y exclusiones por conocimiento conocido por el comprador. Si el comprador firmó con conocimiento de hechos que luego reclama, eso debilita su posición. La prueba de que el vendedor ocultó información o falseó estados financieros es crucial.

Cómo se soluciona

1. Reúna el expediente de cierre. Copias del contrato de compraventa, anexos de due diligence, cuentas finales, estados financieros, comunicaciones de negociación y actas de cierre. Identifique las representaciones, garantías y mecanismos de ajuste.

1. Analice limitaciones y exclusiones. Revise cláusulas de know‑how, conocimientos del comprador, topes de responsabilidad y periodos de reclamación establecidos en el contrato. Aunque no pueden eliminar obligaciones esenciales, pueden limitar la cuantía o condiciones para ejecutar una indemnización.

1. Determine la vía arbitral. Si el contrato incluye arbitraje, identifique la institución y el reglamento aplicable y la forma de designación de árbitros. En M&A suelen nombrarse árbitros con experiencia en transacciones y peritos contables.

1. Prepare peritajes financieros. En disputas post‑cierre la discusión suele centrarse en cifras: valuaciones, activos netos, contingencias. Contrate peritos contables que preparen informes comparativos y expliquen ajustes propuestos.

1. Explore solución negociada. Dado el coste y la exposición reputacional, las partes suelen negociar soluciones como pagos escalonados, descuentos en pagos futuros o incorporación de garantías adicionales.

Qué puede hacer usted mismo: recolectar documentación de due diligence, estados financieros y correspondencia de cierre. Cuándo necesita abogado: cuando se prepare la reclamación arbitral, se coordine peritaje, o se gestione ejecución de garantías o fideicomisos pactados.

Qué puede pasar

1) Acuerdo por comunicación post‑cierre. Muchas disputas de M&A se resuelven mediante negociación: ajustes monetarios, retenciones de precio o compensaciones entre partes. Un acuerdo puede proteger la continuidad del negocio sin exponer la operación a litigios largos.

2) Conciliación o acuerdo durante el arbitraje. Aun una vez iniciado el arbitraje, las partes pueden pactar un arreglo que incluya fórmulas de cálculo, garantías de pago o reevaluaciones. Esto suele reducir costes y preserva relaciones comerciales.

3) Arbitraje y laudo. Si se llega a laudo, el tribunal puede ordenar el pago de la indemnización establecida. Si el vendedor carece de recursos, el comprador puede intentar ejecutar sobre garantías pactadas, retenciones de precio o sobre activos identificables. Si pierde, puede cargar con costas y con el riesgo de dañar su reputación en el mercado.

Y si gana, ¿cobra? La ejecución depende de las garantías contractuales y de la existencia de activos o fideicomisos que respalden la operación. Muchas operaciones incluyen mecanismos específicos para asegurar cobros en caso de laudo.

Errores que arruinan el caso

• No conservar el expediente de due diligence: la ausencia de documentos clave sobre pasivos o contingencias complica la reclamación.
• No revisar las exclusiones y limitaciones de responsabilidad: ignorarlas puede llevar a una reclamación desestimada.
• No coordinar peritaje contable riguroso: en M&A la calidad del peritaje es decisiva.
• Firmar acuerdos de cierre sin retenciones o garantías cuando el negocio tiene riesgos latentes.